走出去智库观察
据路透社6月24日报道，美国国防部根据《1999年国防授权法》第1237条款授权，将20家中国企业列为“军方公司”清单，包括华为、海康威视(行情002415,诊股)、中航工业、中国铁建(行情601186,诊股)、中国中车(行情601766,诊股)、中国移动和中国电信等。
走出去智库（CGGT）观察到，路透社称此前美国历届政府从未发布过此类清单，表明中美在技术、贸易和外交政策方面的紧张局势不断升级。虽然中国企业被列入清单并不会触发制裁，但美国总统可以决定是否实施制裁，包括封锁这些企业的财产，中国企业须高度关注相关风险。
中国企业如何规避美国清单的合规风险？今天，我们刊发走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明等律师的文章，供关注涉外合规风险管理的企业管理者参阅。
要 点
1、美国政府认为中国军事现代化计划在很大程度上依赖于通过直接购买或逆向工程获得的外国技术，若美国政府不采取适当的预防措施以限制两用技术的出口，日益增加的中国贸易量可能会提高敏感技术被中国人民解放军掌握的可能性。
2、根据IEEPA的规定，美国总统有权对列入清单的中国企业开展进一步调查，限制/禁止包括外汇、证券交易等在内的金融往来，且在调查期间对上述主体有任何美国连接点的财产及财产性权益施加各种限制。
3、此次被列入清单的中国电信、中国移动及中国铁建涉及美国的存托凭证业务，应当特别关注美国证券法领域的相关规定及美国证监会（SEC）的监管规则，及时履行信息披露义务，在公开网站及文件中公示此次清单事件，避免可能由此引发的美国投资者的集体诉讼。
正 文
文/蔡开明刘红梅阮东辉陈怡菁
一、基本情况
高科技产业一直是美国对中国的重点关注领域。美东时间2020年6月24日，美国公布了国防部给国会议员的回信，其中包含根据《1999财年国防授权法》（1999财年NDAA）第1237节制作的“中共涉军企业”清单（List of Communist Chinese Military Companies），列入了20家中国顶尖科技企业，分别是：
中国航空工业、中国航天科技(行情000901,诊股)、中国航天科工、中国电子科技、中国兵器装备（中国南方工业集团公司）、中国船舶(行情600150,诊股)重工、中国船舶工业、中国兵器工业（中国北方工业集团公司）、海康威视、华为、浪潮、中国航空发动机、中国铁道建筑、中国中车、熊猫电子、中科曙光(行情603019,诊股)、中国移动、中国核电(行情601985,诊股)、中国核工业、中国电信，涉及航空、通讯、人工智能、电子、核工、兵器、铁路、船舶等多个领域。
但截至7月2日，联邦公告（federal register）仍未公布该清单。
据媒体援引美国国防部长发言人乔纳森？霍夫曼（Jonathan Hoffman）的声明，这份清单包含中国政府、军队、国防产业“拥有、控制或存在关联的实体”¹，具体情况如下：
二、事件经过
（一）法律基础：《1999财年国防授权法》第1237节
1998年10月17日，美国时任总统克林顿签署了1999财年NDAA。该法第1237节要求美国国防部长编制并公布直接或间接在美国或其任何领土及属地（territories and possessions）运营的中共涉军企业的清单。
1、出台背景
该条款的出台背景是中国发展军事现代化，并拒绝放弃使用武力解决台湾和南海问题。美国政府认为中国军事现代化计划在很大程度上依赖于通过直接购买或逆向工程（reverse engineering）获得的外国技术，若美国政府不采取适当的预防措施以限制两用技术的出口，日益增加的中国贸易量可能会提高敏感技术被中国人民解放军掌握的可能性。美国政府担忧在美国境内运营的中共涉军企业很有可能规避美国出口管制法律，使中国军方获得原本基于国家安全原因而无法获取的电子通信、精密机械制造和激光器等方面的美国物项，并用于增强中国的军事实力。
2、主要内容
该条款（后经修订）的主要内容为：美国国防部长应与司法部长、中央情报局局长和联邦调查局局长进行磋商，在《1999财年国防授权法》颁布之日起90天内确定直接/间接在美国或其任何领土及属地运营的中共涉军企业清单，并公布于《联邦公报》。其中，“中共涉军企业”是指：1）国防情报局（Defense Intelligence Agency，DIA）1990年9月编号VP–1920–271–90以及1995年10月编号PC–1921–57–95出版物（及后续更新）³中列明的任何实体；2）任何由中国人民解放军所有或控制并参与商业服务、制造、生产或出口活动的实体。其中，“人民解放军”是指中国的海陆空部队、警察、中国政府的情报部门，以及上述机构的任何成员。
3、休眠状态
该条款规定的清单制定期限为该法颁布后的90天，也即1999年1月15日。然而，相关部门并未在规定日期内发布所谓的中共涉军企业清单。
根据美国陆军战争学院（the U.S. Army War College）客座研究教授Larry Wortzel于2000年10月10日公布的评论文章？，1999年7月，国防情报局（DIA）提出编制该清单“无法实现”（unachievable），因为在《联邦公报》中公布清单“将揭示信息收集的来源和方法”。此外，DIA表示，由于人民解放军不再从事商业活动，所以清单上的公司“可能包括已出售给美国人的实体，这超出了国防情报局的权限……因此联邦调查局或商务部等其他机构更适合编制该清单。”
1999年8月，美国时任国防部部长科恩（William Cohen）在给国会议员代表科克斯（Christopher Cox）的信中表示，对此前曾与中国人民解放军有联系的公司开展进一步调查可能违反美国现行法律。同年9月7日时任总统克林顿在给科克斯的回信中认可了科恩的答复。同年9月21日，国会议员再次致信克林顿总统，要求政府发布该清单；总统与国防部长均未对此信作出回应。
（二）触发事件：2019年9月，两党议员联合致信美国国防部部长，敦促国防部尽快公布中共涉军企业名单
2019年9月，参议院民主党领袖舒默（Chuck Schumer）、民主党众议员加莱戈（Ruben Gallego）以及共和党参议员科顿（Tom Cotton）、共和党众议员加拉格尔（Mike Gallagher）致信美国防部长埃斯珀（Mark Esper），期望国防部重视中国军民融合的战略（military-civilian fusion strategy），并对“中国政府支持中企将新兴民用技术用于军事目的”表示担忧，询问国防部是否会根据1999财年NDAA第1237节的规定，尽快更新并公布相关清单。
（三）名单公布：国防部的回复信件附上了“中共涉军企业”清单
2020年6月24日，美国公布国防部致参议员Tom Cotton的回信，信中称中美之间将会持续长期的竞争（competition），赞成将1999财年NDAA第1237节作为支持美国与中国竞争的潜在工具，并且审视所有可能的政策工具以保证两国间的交流不会影响美国的国家安全和经济竞争力。
在回信中，美国国防部首次公开了根据《1999财年国防授权法》第1237节制定的“中共涉军企业”清单。该清单包含了20家中国顶尖科技企业。
据《时代周刊》（TIME）报道，国防部发言人Jonathan Hoffman声称，“随着中国‘试图模糊’民用和军事部门之间的界线，‘了解供应商’至关重要……随着清单内容的增加，该清单将成为美国政府、企业、投资者、学术机构和有类似目标的合作方对与相关实体开展合作时开展尽职调查的有力工具。”
（四）美方报道
美国政府相关机构并未就此清单发表公开声明。此前联合致信的议员Tom Cotton和Ruben Gallego则立即表示赞扬美国防部的做法，并希望美国总统特朗普能尽快实施相应的经济制裁。反华共和党参议员卢比奥（Marco Rubio）称，清单“只是一个开始，对于警告威胁美国国家和经济安全的中国企业还远远不够”。
彭博社发布社评，认为这是中美关系恶化的又一体现，与此前美国就中国新疆少数民族的人权问题、香港问题的制裁有一致性。与中国的外交关系是美国选举活动的重点，该清单也与此密切相关。但由于并未授予总统新的权力，目前该清单的作用很大程度上是象征性的（symbolic）。
（五）其他报道
英国广播公司（BBC）称，中美在技术、贸易和外交政策方面的紧张局势不断升级之际，美国国防部在美国两党议员的压力下公布该清单。
路透社称，中美此前在处理新冠疫情和《香港国家安全法（草案）》问题上已经产生了巨大分歧，美国总统特朗普于6月17日签署的《维吾尔人权政策法》更是引发了中国的强烈谴责。该清单的公布极有可能进一步加剧中美间的紧张关系，亦会对与清单中的企业有经贸往来的美国相关公司产生影响。
（六）移除程序
根据《1999财年国防授权法》1237（b）（2）的规定，国防部长应与司法部长、中央情报局局长和联邦调查局局长进行磋商，以决定是否将相关实体从该清单上予以移除。因为实践中国防部并未公布相关清单，因此具体的移除程序仍是未知，需进一步观望美国的立法动向。
三、可能后果
清单本身对相关公司并不产生实际的制裁效力，且该等清单也并非美国对外国企业实施制裁的前置程序。但此次被列入清单的中国企业可能将主要面临以下四方面的影响：
（一）美国开展的进一步调查
1999年NDAA第1237条规定，针对清单上的实体在美国开展的商业活动，美国总统可以行使《国际紧急经济权力法》（IEEPA）赋予的以下权力：
（1）调查、规范或禁止由受美国管辖的主体实施的或者涉及受美国管辖的财产的①外汇交易，②银行机构之间或通过银行机构进行的涉及其他国家及其国民的信贷和款项转移，及③货币或证券的进出口；
（2）针对任何国家或其国民通过受美国管辖的主体或与受美国管辖的财产关联而享有权益的财产，予以调查、阻碍（调查期间）、监管、指示和强制、废止、阻止或禁止以下行为：①收购、持有、扣留、使用、转让、支取、运输、进出口、交易该等财产，②对该等财产行使权利、权力或特权，或③开展涉及该等财产的任何交易；以及
（3）当美国遭遇武装敌对行动或者外国（或外国国民）的袭击时，①没收被认定策划、批准、协助或参与该等事件的任何外国人或组织或者任何国家的所有受美国管辖的财产；并②设定条件、指定机构或人员将上述被没收财产的所有权益（all right， title， and interest），为美国的利益而持有、使用、管理、清算、出售或者以其他符合美国利益的方式处理。
可以发现，根据IEEPA的规定，美国总统有权对列入清单的中国企业开展进一步调查，限制/禁止包括外汇、证券交易等在内的金融往来，且在调查期间对上述主体有任何美国连接点的财产及财产性权益施加各种限制。对于违反、企图违反、共谋违反或导致违反IEEPA以及相关行政命令的主体，可能面临最高307,922美元（根据年度通货膨胀的最新调整值）或交易金额两倍（取其较高者）的行政罚款。一经定罪，可能面临最高1,000,000美元（一百万美元）的罚金和/或不超过20年的有期徒刑。
（二）强化的出口管制及经济制裁
美国商业部工业与安全局（BIS）于今年4月28日公布的两项拟议规则已于6月29日生效，一是取消了许可证例外CIV的适用，二是加强了对中国、俄罗斯、委内瑞拉的军事最终用途/用户的管制。因此，被列入“中共涉军”名单的该20家中国企业毋庸置疑将遭受BIS进一步的出口管制，获取CCL中的更多物项将面临许可证的要求。
另一方面，虽然该20家中国企业目前未被列入美国的SDN或其他制裁清单，但不排除OFAC后续将其列入SDN清单的可能性。如若被列入SDN清单，则企业本身及单独、合计持股50%以上的实体的涉美资产将被冻结。
值得注意的是，根据美国的现行法律，SDN清单与实体清单并无冲突，一个实体可同时被列入两个清单。实践中，虽然暂无中国实体位列该2个清单，但伊朗有多家实体（如伊朗航空、伊朗原子能组织等）同时被列入。尤其是已被/曾被列入SDN或实体清单的企业近期被BIS或OFAC重点关注的可能性较大。
（三）无法直接或间接向美国出售USML中的国防物品、国防服务以及EAR中的600系列物项
《2006财年国防授权法》中第1211节直接援引了1999财年NDAA有关“中共涉军企业”的定义并规定了美国国防部“禁止采购中共涉军企业产品及服务”（Prohibition on Procurements from Communist Chinese Military Companies），即除了1）与访问中国有关的美军（United States Armed Forces）的船只或飞机，2）出于测试目的，或者3）出于收集情报的目的，国防部长不得通过合同或分包合同从“中共涉军企业”采购《国际武器销售条例》（ITAR）中列于军品清单（Munitions List）的商品和服务。
除此之外，2018年12月修订的美国联邦法48 CFR § 252.225-7007进一步规定禁止采购“中共涉军企业”的部分物项。该条款禁止直接或间接从“中共涉军企业”采购美国《军品清单》中的国防物项或服务以及《商业管制清单》（CCL）中的“600系列”物项。该条款将“中共涉军企业”定义为：不论地理位置如何，1）构成中国商业或国防工业的重要根基（commercial or defense industrial base）的实体（包括该实体的子公司或关联机构）；或者2）由中国政府或武装部队所有、控制或与其存在关联的实体。
（四）其他涉美业务或将受阻
美国企业对于通讯技术、信息安全供应链等方面可能涉及的国家安全尤为重视，很可能会由于政府部门公布的相关黑名单而改变原本的经营决策，哪怕该等名单与实际经营并不直接关联。因此，该20家企业的其他涉美业务也可能受到不良影响。
四、应对措施
近期，美国以各种理由频频向中企发难。4月28日，BIS修改EAR规则，新增对中国军事最终用户的规定并扩大对军事最终用途的定义，限制中国军事用途/用户获得EAR管制技术；5月15日，BIS修改针对华为系企业的“直接产品”和实体清单规则，对华为极限施压；6月5日，美国商务部将25个“支持中国军用采购”的中国实体、9家所谓“侵犯新疆人权”的中国实体列入“实体清单”；6月17日，特朗普签署《新疆人权与政策法》，粗暴干涉中国内政并威胁对影响新疆地区人权状况的人员实施制裁。
如今，美国国防部适用21年前的休眠条款向中国高科(行情600730,诊股)技企业（且部分企业已被列入实体清单）施压，表明美国将适用所有可能的政策工具继续打压中国高科技头部企业。对此，我们建议此次被列入清单的中国企业：
（一）进一步健全自身的合规体系，尤其关注出口管制、经济制裁领域以及涉军业务的合规风险。
综合自身的业务体量规模、行业属性、与美国的关联度及依赖度等因素，充分评估自身（包括涉美子公司及关联公司）的合规风险，根据美国国务院、财政部、商务部、司法部等部门/机构发布的指引，建立健全自身的合规体系。
由于被列入此份清单将同时面临更严格的出口管制及经济制裁，因此，相关企业应当尤其重视在上述2个领域以及涉军业务的合规风险，全面排查现有合规体系中的薄弱环节以及过往交易中可能的违规情事，拼多多推广联盟，尽早引入第三方专业机构协助查漏补缺并确定下一步应对策略（包括是否向美国政府自我披露等）。
（二）评估自身在美资产，关注事态发展，防范美国可能使用的其他法律或政策工具。
密切关注美国就此清单采取的下一步举措（例如被列入SDN清单等），并及时评估1）自身（包括涉美子公司及关联公司）的在美资产及利益，2）涉美业务中是否存在反垄断、证券法、数据保护、反商业贿赂等领域的合规风险或违规情事，以及3）对美投资及美国公司以专利、技术合资等情况，相应调整自身的经营活动及发展战略，必要时可联合本次清单中相同领域的实体在专业机构的帮助下共商对策。
此次被列入清单的中国电信、中国移动及中国铁建涉及美国的存托凭证业务，应当特别关注美国证券法领域的相关规定及美国证监会（SEC）的监管规则，及时履行信息披露义务，在公开网站及文件中公示此次清单事件，避免可能由此引发的美国投资者的集体诉讼。
（三）寻求涉美物项的替代来源及涉美义务的替换伙伴，提前应对可能面临中止/终止的涉美业务。
由于可能将遭遇美国在出口管制和经济制裁等方面的进一步限制，此次被列入清单的中国企业短期内应迅速寻求美国物项的替代供应来源，中长期的策略应立足自身、加快研发，减少对美国的依赖度。另外，由于与相关公司（包括子公司及关联公司）有业务往来的美国公司可能由于该名单的公布而改变现有的经营策略，中止/终止现有的业务往来，被列入清单的中国企业需要提前分析相关的合同条款（尤其是变更或终止条款），评估后续可能出现的违约、中止/终止、清算等事宜。
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